La Gaude Démocrate

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samedi, octobre 9 2010

La justice française à la botte des banques... et le fisc avec.

La nouvelle vient de tomber. La Société Générale a déjà récupéré 1,7 milliard d'euros sur sa perte affichée dans le cadre de l'affaire Kerviel. (Source Europe 1 relayée par Libération et Le Figaro entre autres).

Il s'agit d'une déduction d'impôt accordée aux sociétés, et en particulier aux banques, en cas de pertes exceptionnelles sur un exercice donné. Cette déduction peut atteindre 33% de la perte selon les règles de la fiscalité des sociétés. Il faut savoir que ce genre de mesure est habituellement accordé à force de dossiers bien étayés et de requêtes appuyées auprès de l'administration fiscale. Mais dans le cas de la Société Générale, ça n'a pas l'air d'avoir posé de problème.

D'aucun dira qu'on paye des impôts sur les bénéfices mais jamais sur les pertes. Cela peut effectivement se comprendre.
D'autres diront que ce sont encore les contribuables qui sont amenés à éponger les dettes des banques.
Entre la première appréciation, soumise aux règles du système, et la seconde, révoltée des conséquences perverses du même système, on est amené à regarder la décision de justice rendue à l'issue de l'affaire Kerviel sous un autre œil.

On comprend d'abord que ce jugement, loin de se préoccuper de morale et de peser, dans un souci d'équité, les torts de chaque partie, on comprend que ce jugement était plombé par un jeu d'intérêts à 1,7 milliards d'euros.

Car en exonérant totalement la Société Générale de toute responsabilité dans les pertes qu'elle avait enregistrée, la cour de justice lui a ouverte directement et sans condition la possibilité de toucher le pactole. Les considérations qui auraient pu entamer la vertu des dirigeants de la banque n'ont pas pesé bien lourd face à ces presque 2 milliards. Kerviel, sans pour autant le plaindre, n'avait aucune chance.

Comme l'écrit très bien le Canard Enchaîné dans son N° du 6 Octobre :

"Cette responsabilité avait été pourtant reconnue par tous, les malversations de Kerviel n'ayant été rendues possible que par le laxisme de la banque. La Générale l'avait elle-même implicitement reconnu en virant la quasi-totalité de son état-major, le patron Daniel Bouton en tête, dans les semaines ou les mois qui ont suivi. C'est à ce titre encore que la banque s'est vu infliger, le 4 juillet 2008, une amende de 4 millions par la Commission bancaire de la Banque de France pour "carences graves dans le contrôle interne". Autant d'éléments qui n'ont pas trop ému le tribunal."

De plus, tous ceux qui ont approché de l'intérieur les marchés boursiers et les agences de trading savent que les positions qui y sont prises, sont pistées par les systèmes informatiques mis à leur disposition au centime d'euro ou de dollar près (j'ai un ami trader). Apparemment, les juges n'ont pas pris la peine d'aller vérifier sur place l'extrême précision des outils de trading.

Mais passons sur les échanges argumentaires qui se sont déroulés dans le prétoire. La vérité objective n'y a pas triomphé.
Revenons sur cette déduction d'impôt, dernier avatar (pour l'instant) de cette affaire dont on peut conclure que "pour 1 milliard t'as plus rien".
OK. On paye des impôts sur les bénéfices mais jamais sur les pertes. Mais ces 4,9 milliards sont-ils des pertes au regard de l'administration fiscale ?

billets de monopolyDans un premier temps, sur l'exercice 2007, Jérôme Kerviel gagne 1,471 milliard et dans un deuxième temps, il perd 6,382 milliards sur l'exercice 2008. Ce qui fait dire à la Société Générale qu'elle a perdu 4,9 milliards.
Ce sont les mêmes techniques, les mêmes outrances frauduleuses qui, dans les deux cas, ont été mis en œuvre.
Fin 2007, Kerviel n'est pas inquiété. Pourtant un gain de 1,471 milliard, c'est énorme pour un seul homme, mais tout est normal… L'état-major de la Société Générale ne bronche pas.
Mais en 2008, quand la partie se gâte, les mêmes viennent se plaindre que le jeu est faussé, que quelqu'un a triché ! Comme un mauvais joueur qui remet en cause la règle du jeu quand la partie lui échappe.
Tout cela n'est pas bien moral et l'on devrait déjà se poser des questions sur la recevabilité de sa plainte, et par conséquent remettre en cause le jugement.

Mais par-delà le caprice de mauvais joueur que la Société Générale a eu l'effronterie de porter en justice, c'est la nature de l'argent qui est en jeu qui fait question.
Tout le monde le sait, le trading, la bourse, les marchés sont un immense casino avec ses propres règles qui n'ont rien à voir avec la justice commune. Cet argent, c'est du risque, comme certains le revendiquent si fièrement. Et bien évidemment, un risque ça s'assume, sinon il n'y en a plus (de risque).

Le bon sens commande de sortir ces pertes casinotières du cadre des pertes donnant droit à déduction fiscale.
Elles ne ressemblent en rien aux pertes exceptionnelles d'une société confrontée à un retournement de son marché dû à des conditions externes défavorables. D'une part, le jeu boursier n'est pas, pour la Société Générale, une activité exceptionnelle, et d'autre part, une banque, à travers son secteur de trading, s'expose, par essence, aux retournements de tendance qui ne peuvent s'apparenter à des conditions externes.
En invoquant les termes de cet alinéa (qui au demeurant ouvre la voie à toute sorte d'interprétations) :
«Toute entreprise déduit ses pertes et coûts de ses revenus pour calculer le montant de ses bénéfices et donc de ses impôts», les dirigeants de la Société Générale ont beau jeu. Mais l'administration fiscale se réserve toujours le droit d'évaluer les dossiers qui lui sont soumis, et chacun la connaît pour l'âpreté avec laquelle elle accorde tout débours.

Mais si les juges ont cru bon, dans un premier temps, de se déclarer compétents (ce qui se discute), ensuite d'exonérer la banque de toute responsabilité (contre toute évidence), il est à parier que les mêmes indulgences auront guidé l'administration fiscale dans l'attribution de cette déduction d'impôt de 1,7 milliards d'euros.

Une dernière réflexion sur ce cadeau fiscal.
Selon le portail du gouvernement, le déficit annuel structurel des régimes de retraite s'élève à 1,5 milliards d'euros. No Comment.

dimanche, février 15 2009

Réforme de l’instruction : la préférence manichéenne de notre Président.

Jusqu’à avoir été reconnu coupable, tout citoyen mérite d’être défendu comme les autres. Une phrase comme celle-là, chacun est prêt à la faire sienne. C’est beau. On peut s’en bercer, à l’envie tant elle est avérée au cœur et à l’esprit. Tant elle nous sécurise aussi. Un vrai doudou. On peut se la réciter jusqu’au bout de la nuit, blotti au creux de sa paillasse flanquée contre un mur froid, dans une cellule de 6 m² en attendant d’être jugé après des mois de détention préventive.

Jusqu’à avoir été reconnu coupable, tout citoyen mérite d’être défendu comme les autres. Tout comme « Liberté, Egalité, Fraternité », ces préceptes nous garantissent aussi la bienveillance de l’état s’efforçant, en principe, de trier le bon grain de l’ivraie. Si l’administration de la justice laisse, hélas, à désirer dans de trop nombreux cas, il paraît indispensable qu’un système judiciaire soit au moins efficient… sur le papier.

Pourtant ces temps-ci, un vent incertain souffle sur l’édifice Justice. Multiplication des scandales judiciaires, mise en défaut de la délinquance en cols blancs, surpopulation carcérale, augmentation de la pression médiatique, soupçon de partialité accru dans l’opinion, « insolence » de certains juges d’instruction, scandale des détentions provisoires… ? Les motivations du chef de l’état ne sont pas explicites, tout en étant sans doute multiples, mais toujours est-il que le coup de torchon est annoncé pour le système judiciaire français.

Voici quelques réflexions sur le débat qui s’ouvre en ce moment à ce sujet

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Deux systèmes judiciaires sont en vigueur en « Occident ».
Le système inquisitoire et le système accusatoire.
L’un est français, l’autre est anglo-saxon.

Le système inquisitoire se veut égalitaire : l’état met en œuvre via le juge d’instruction, juge du siège, indépendant, toute la machine d’investigation pour éclairer de façon équilibrée les affaires judiciaires à charge et à décharge. Le juge d’instruction se doit d’être impartial… Sur le papier.
Voilà l’esprit de la pratique judiciaire en vigueur en France.

D’aucun arguera de la schizophrénie dont peut être victime le juge d’instruction dans la pratique de son métier. Pourtant, quoi de plus naturel pour un esprit éclairé que l’exercice classique de la thèse – antithèse et synthèse ?
Ce système a donc l’avantage de voir, mises à disposition des justiciables, les mêmes forces policières de façon équitable sans déséquilibre entre l’investissement (financier) d’actions à charge et d’actions à décharge.

Mais on reproche souvent à ces rois Salomon que sont les juges d’instruction, leur toute puissance et, par conséquent, la solitude dans laquelle ils sont amenés à prendre des décisions extrêmement lourdes.

Le système accusatoire, lui, met toute l’action à charge entre les mains de l’état.
Au justiciable de mettre en œuvre sa défense avec les moyens qu’il pourra déployer. Ainsi tous les procès sous le système accusatoire se font sous le schéma : Etat contre Mr ou Mme X.

Ce qui, au premier abord, semble logique puisque, le citoyen n’ayant pas le droit de se faire justice lui-même, l’état doit se porter garant de la sécurité de tous en lieu et place de la vengeance de chacun. Sauf que jusqu’à preuve du contraire, et particulièrement jusqu’à avoir été reconnu coupable, tout citoyen mérite un même traitement et, en l’occurrence, d’être défendu comme les autres. Mais il faut croire que nos amis anglo-saxons n’ont que faire de ces subtilités.

Heureusement, Mr ou Mme X pour se défendre peut solliciter un cabinet d’avocat nanti d’un droit d’investigation. Ce qui, par contre, n’est pas autorisé dans le système inquisitoire français. Voilà sans doute la moindre des choses pour que le mot justice puisse être inscrit au frontispice des tribunaux anglais.

Ainsi, bien calée dans son rôle, aucune des parties n’a plus à s’astreindre à l’impartialité ; aucune des parties n’a plus à se soucier d’esprit de justice. Chacun peut à loisir et sans scrupule s’adonner à son job : Accusation sans nuance contre Défense sans demie teinte. La pratique juridique devient un job, une compétition même. Le procureur accuse, l’avocat défend sans que jamais l’éthique ne vienne déranger leur posture manichéenne.

Mais si dans cette « compétition », le procureur accuse et l’avocat défend, encore faut-il que chaque partie jouisse des mêmes moyens.
Et là, on voit aisément que le système accusatoire atteint, si ça n’était pas déjà le cas, les limites de l’exigence d’équité.
Mr ou Mme X, justiciables nantis, auront toute latitude pour s’offrir de bons avocats qui eux-mêmes pourront faire appel à de très bon détectives et à pléthores de petites mains capables de rechercher les preuves de leur innocence, tandis que Mr ou Mme Y, pauvres chômeurs, n’auront comme seul espoir que celui de l’évidence de leur innocence, ne pouvant se défendre contre la machine étatique chargée de les faire condamner.

Voilà le nouveau système que nous propose notre inénarrable Président, toujours prompt à nous trouver les pires options en toute chose.

La charge de la preuve

Mais, pour corser le tableau, si l’on passe du système inquisitoire au système accusatoire, une notion fondamentale semble être oubliée dans les nouvelles orientations que le monde juridique français va devoir prendre. Une notion qui parfois rend le système accusatoire paradoxalement plus efficient : la charge de la preuve.

En effet, alors qu’en France, l’intime conviction peut emporter la décision des jurés, outre-Manche et outre-Atlantique, seule la charge de la preuve peut fixer le jugement… Sur le papier.

La mise à plat du système juridique français ne peut se faire de façon parcellaire.

Avant d’édifier un système juridique global, il faut se figurer que les législateurs se sont imposés un profond questionnement éthique et moral. En la matière, il s’est agi pour eux de s’assurer que la recherche d’équilibre et de justesse puisse s’exercer dans les conditions optimales d’un vrai débat contradictoire.

En France, le débat contradictoire, outre qu’il puisse parfois se manifester publiquement dans les salles d’audiences, s’exerce principalement dans le bureau des juges d’instruction. Chez les anglo-saxons celui-ci s’exerce pendant l’enquête, autour de la recherche de preuves.

Si l’on retire au système français l’instance où se déroule le débat contradictoire, sans que celui-ci puisse se dérouler en un autre lieu de la séquence juridique, nous nous dirigerons à coup sûr vers les pires catastrophes judiciaires.

N’étant pas juriste, je n’ai pas exploré les avantages et les inconvénients du remplacement du principe d’intime conviction à la française par l’exigence de preuves à l’anglo-saxonne.
Mais il apparaît pour le moins alarmant de voir, d’une part, s’instaurer le risque d’une véritable justice à deux vitesses (déséquilibre des moyens entre l’état accusateur et l’avocat) et, d’autre part, disparaître ce qui fonde l’acte de justice : le débat contradictoire.

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Heureusement, nous n’en sommes qu’à une idée lancée en l’air, comme notre cher Président l’a fait pour le financement de l’audiovisuel public. On peut encore espérer que cette réforme soit amendée dans un meilleur sens.

Ce qui suit constitue une proposition qui, tout en prenant en compte le desideratum présidentiel, permet à la fois de maintenir l’équilibre de moyens entre les parties ainsi que le débat contradictoire.

Si donc, la France adopte le système accusatoire, il s’agit de compenser les imperfections de ce nouveau système.

Rien n’interdit d’imaginer une répartition des moyens d’investigation.
Ainsi pour chaque euro dépensé par le Parquet (agissant à charge), un crédit équivalent sera versé à la partie défenderesse. On pourra, pour être plus précis, sortir de cette balance les investigations purement administratives valables objectivement pour chacune des parties. Et pour éviter la dérive perverse d’une sous estimation des coûts d’investigation, un barème d’actes devra aussi être mis en place. Une exploration plus approfondie sera nécessaire pour ordonnancer un tel système dans le cas d’affaires à parties multiples.

Cette proposition combine les deux systèmes juridiques sans mettre en péril le souci d’équité nécessaire à l’action de justice : Equilibre de moyens entre les actions à charge et les actions à décharge tout en dissociant chaque acteur de la procédure, Parquet d’un côté, Avocats de l’autre. Exit la justice à deux vitesses, re welcome au débat contradictoire.

Ce système permet aussi de contourner les propositions actuelles prônant la collégialité de l’acte d’instruction pour améliorer la sagacité des enquêtes. Malgré leurs bonnes intentions, ces propositions tendent à rendre pléthorique un étage juridique en une époque où l’économie et l’efficacité se font cruellement impératives.

Il n’y a point de jugement éclairé sous influence.

En l’état des propositions, c’est le Parquet qui enquêterait en lieu et place du juge d’instruction. L’enquête serait « contrôlée » par un Juge de L’Instruction qui donnera les autorisations de perquisition ou de garde à vue. Tout le reste, le véritable travail d’enquête, c’est le Parquet qui le fera.
Ores qu’est-ce que c’est que le Parquet ? Ce sont des substituts, des 1ers substituts, des procureurs, des avocats généraux, des procureurs généraux, le procureur général et en haut de la pyramide, le Garde des Sceaux, Ministre de la Justice. Ce qui veut dire que les enquêtes seront directement dirigées par le Garde des Sceaux, personnage constitutif de l’état. On peut donc imaginer, par exemple dans le cadre d’affaires politico – financières (en fait celles qui intéressent prioritairement le pouvoir), avec quelle célérité et pugnacité ces enquêtes seront menées.

L’indépendance du Parquet est donc une condition sine qua non de l’apurement du système juridique. Mais rendre indépendant le Parquet, c’est une décision politique quasiment régalienne.
Pour l’état français, le Parquet c’est comme l’Armée : un corps de magistrats fortement structuré dont la hiérarchie est rigoureusement pyramidale reliée par des liens autoritaires de subordination en cascade.

Pourtant la philosophie présidant à toute ordonnance de justice dit bien l’impératif d’indépendance. Il n’y a point de jugement éclairé sous influence. C’est le bon sens absolu.

A la lumière de cette radieuse philosophie, le pouvoir (qui n’est pas l’état) peut bien évidemment se porter partie civile, dès lors qu’il estimera son intérêt engagé. Cela est aussi de l’ordre du bon sens.

Mais las, promotionner une telle idée, c’est se battre contre rien moins que la raison d’état. Si le pouvoir se voit reléguer au niveau de simple partie civile, son action, son influence ne sera plus alors dissimulée dans le système. Voilà le nœud de l’affaire. Le pouvoir devra, dans ces conditions, ester au grand jour. Son intérêt, souvent installé confortablement dans le non-dit, passerait alors dans le domaine du « déclaratif ».

La raison d’état, c’est la raison de l’opacité. En instrumentalisant le Parquet, l’état peut ainsi, dans un certain nombre d’affaires, avancer masqué au sein d’une enceinte de justice. « Mon intérêt est là (où je ne veux pas qu’il soit su) et j’entend le défendre dans l’ombre. »
L’état, refusant de se départir de son influence sur le Parquet, avoue donc sa propension à « se mouiller » dans des affaires dont les tenants peuvent être éventuellement obscurs.

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Le juge d’instruction est une brique maîtresse de l’édifice judiciaire. La retirer sans précaution, c’est mettre en péril l’ensemble. L'affaire ne peut souffrir l’à peu près.
L’annonce de la suppression des juges d’instruction doit, soit être retirée, soit induire une refonte complète du système judiciaire français.

Maintenir l’équilibre entre les pouvoirs de l’accusation et les droits de la défense, préserver le débat contradictoire et rendre indépendant le Parquet sont autant d’impératifs pour la mise en œuvre d’un nouveau système judiciaire respectueux de tous les justiciables que nous sommes.